親権と裁判判例

未成年者２名の親権者を相手方(父）に、監護者を抗告人（母）に指定し、未成年者１名の親権を抗告人(母）に指定した原審判（横浜家審平成５・３・３１家月４６巻１２号５３頁）に対する即時抗告審において、両親が離婚した場合においても、親権と監護権とを父母に分属させることが適切な解決方法である場合もあるが、本件においては、監護者として適切な抗告人(母）から親権のみを切り離して相手方(父）に帰属させるのが適当であるとは認められないとして、ッ未成年者らの福祉を考慮して原審判の一部を取り消し、未成年者らの親権者を全て抗告人(母）と定めた裁判例（東京高決平成５・９・６家月４６巻１２号４５頁）がある。
父母間の文属が子の福祉に反するような場合は認められないというものです。

（母親優先の原則）監護権者指定については、「母親優先の原則」というよくわからない原則が裁判実務においては妥当していました。今回の論文では、「家庭における父母の役割が多様化した現代においては硬直化した考えであるとの批判が生じ、また、母親に子の虐待や精神疾患等の不適格な事情がある場合や父親に適当な監護養育補助者がいる場合もあることから、無制限に母親優先を認めるのは問題であると認識されるに至っている。子の成長のために必要とされる監護環境等は事案によって異なるから、監護権者を定めるに当たっては、双方の親の個別事情を比較検討する必要がある。」 母親であることを理由とすることは、性差別であるという批判があり、もはや、母親であることのみを理由にすることができる時代は去ったというべきである。」「そのニーズを満たす者は生物学的母や女性に限定されるものではなく、これらのニーズを満たす者が誰かを検討する必要がある。そこで、この点の考慮は、最近は、性別を問わない「主たる監護者」による監護継続の必要性を検討することにより判断されるに至っている。性差を感じさせる『母性』という用語を判断に際し用いることはもはや適切ではないというべきである。」などと指摘しておられます。従来型の「母親優先の原則」は、もはや時代遅れと評価できそうです。
また、よく問題となるのが、非監護親の面会交流を監護親が正当な理由もなく拒絶するようなケースです。
「近時、面会交流が重視させるゆえんである。両親ともが子に対して親としての責任を有するわけであるが、その責任の在り方として、子を他方の親と交流させる義務があるといえよう。そこで、面会交流を認める態勢にあるかどうかは、監護権者決定の基準として大きな意味を持つ。」そして、あの有名な東京家裁八王子支審平成２１年１月２２日を紹介しています。
一部を引用すると、「相手方（母親）は、申立人（父親）と未成年者とが面接交渉をすることについて反対の意思を有しており、本件申立て以後においても、未成年者の通院等の手続についても申立人の協力を拒むなどし」、「相手方のかかる態度については、申立人と未成年者との交流を妨げる結果となっており、未成年者が社会性を拡大し、男性性を取得するなどの健全な発育ないし成長に対する不安定要素となっている」として、「相手方を未成年者の監護者と指定し、相手方において引き続き未成年者の監護養育を行うことよりも、未成年者の監護者については、申立人と定めてその下において養育させるのが未成年者の福祉にかなう」として、父親の申立てを認めました。面会交流を拒絶する監護親は少なくありません。しかし、正当な理由なく拒絶する場合には、監護権者としての適格性がないと評価されることがありますので、注意が必要です。
最近、不倫は多いです。不貞行為については、それをもって、直ちに、監護者の適格を有しないということはできないとされています。とは言っても、親の不貞が未成年者に好ましくない影響を与えることはあり得ることで、この点を指摘する裁判例もあります。 不貞行為が未成年者の監護に具体的にどのような影響を及ぼすのかが検証されることになります。

母と年間１００日間面会させるとした父を長女の親権者とした１審判決を変更して、主たる監護者である母をその親権者に指定した事例　東京高裁平成２９年１月２６日判決
判例時報Ｎｏ２３２５で紹介された東京高裁平成２９年１月２６日判決です。高裁は、親権者指定の判断基準として、①これまでの子の監護養育状況、②子の現状や父母との関係、③父母それぞれの監護能力や監護環境・監護に関する意欲、④子の意思その他子の健全な生育に関する事情を総合的に考慮して、子の利益の観点から判断すべきであるとした上で、面会交流の頻度等に関しては、親権者を定めるにあたり総合的に考慮すべき事情の１つであるが、父母の離婚後の非監護者との面会交流だけで子の健全ね生育や子の利益が確保されるわけではないとして、前記①乃至④について総合的な観点から検討を加える。
そして、年間１００日面会交流のＹの主張に対しては、本件判決は、ＸとＹ宅は片道２時間半程度離れており、現在小学校３年生のＡが年間１００回の面会交流のたびに両宅を往復するとすれば、身体への負担のほか、学校行事への参加、学校や近所の友達との交流等にも支障が生ずるおそれがあり、必ずしもＡの健全な生育にとって利益になるとは限らない。
他方、Ｘは、Ｙ・Ａ間の面会交流の頻度は当面月１回を想定しており、当初はこの程度で面会交流を再開することがＡの健全な生育にとって不十分でＡの利益を害するという証拠はない。
以上のほか、Ａの現在の監護養育状況にその健全な生育上問題はなく、Ａの利益からみてＡに転居・転校させて現在の監護養育環境を変更しなければならないような必要性があるとの事情はみあたらず、Ａの利益を最も優先して考慮すれば、その親権者をＸと定めるのが相当であると判断しました。

家庭裁判月報平成２１年１１月第６１巻第１１号　平成２１年４月２８日付け東京地裁立川支決の元になった平成２１年１月２２日付け東京家裁八王子支決です。
この東京家裁八王子支決は、お父さんに監護権者が認められるという余りない案件であり、子ども（７歳）を育てたいというお父さんに勇気を与えてくれるケースです。審判書の内容からは、①妻は夫以外の男性と交際したり、②実母が入院中で看病に負われているにもかからずアロマテラピーの資格取得を目指して学校に通い、③家事は十分に行わず、行き届いた居室等の掃除も怠り、④子どもが精神的に不安定になったにもかかわらずカウンセラーの求めに応じず、⑤子どもの通院などの手続についても夫の協力を拒むという、大変身勝手な女性のようでした。しかも、同居している夫に無断で、行き場所を知らせず、子どもを連れて、冷蔵庫、洗濯機、食器棚、テレビ等を搬出するという行為に及んでいます。家に帰った夫は、大変驚いたことでしょう。安易に子どもが小さいから母親が一番という理由をとらずに、それも考慮しながら、それでも父親の方が監護権者として適切であると判断しました。

東京高裁平成２４年１０月１８日決定　判例時報No２１９６号（１１月１日号）東京高裁平成２４年１０月１８日決定です。
審判前の保全処分としての子の引渡命令は、仮の地位を定める仮処分に準じた命令であるから、著しい損害又は急迫の危険を避けるために必要とするときに限り発することができるものである。しかも、審判前の保全処分としての子の引渡命令が発せられると、強制執行が可能となり、未成年者に大きな精神的緊張と精神的苦痛を与える可能性が生じる上、後の裁判において審判前の保全処分と異なる判断がなされる場合には、複数回にわたって未成年者に精神的苦痛を与えることになる。
したがって、審判前の保全処分により未成年者の引渡しを命じる場合は、後の処分によりこれとは異なる判断がなされて複数回未成年者の引渡しの強制執行がされるという事態を可能な限り回避するような慎重な配慮をすることが必要である。審判前の保全処分としての子の引渡命令についての以上の法的性質及び手続構造からすれば、審判前の保全処分として未成年者の引渡しを命じる場合には、監護者が未成年者を監護するに至った原因が強制的な奪取又はそれに準じたものであるかどうか、虐待の防止、生育環境の急激な悪化の回避、その他の未成年者の福祉のために未成年者の引渡しを命じることが必要であるかどうか、及び本案の審判の確定を待つことによって未成年者の福祉に反する事態を招くおそれがあるといえるかどうかについて審理し、これらの事情と未成年者をめぐるその他の事情とを総合的に検討した上で、審判前の保全処分により未成年者について引渡しの強制執行がされてもやむを得ないと考えられるような必要性があることを要するものというべきである。

判タ１３８３号（２０１３・１月号）東京高裁平成２４年６月６日決定
審判前の保全処分が発令されたが、子の拒絶により執行が終わった事案について、これを承知しつつ、審判前の保全処分と同様に子の引渡しを命じた本案の審判（監護者の指定・子の引渡命令審判）が是認され、抗告が棄却された事例です。
当裁判所も、抗告人及び相手方のいずれも親権者の適格性を有していると認めるものである
未成年者らの監護権者については、相手方と定めるのが相当
審判前の保全処分としての未成年者らの引渡命令の強制執行においては、執行官によって未成年者らの意向の聴取が行われ、執行官としては、長男は９歳であるが、その応答から、自分の意見はきちんと言えていると判断し、自らの再々の質問及び母親である相手方の質問に対して、抗告人の下にいたいと述べたことから、５歳の次男も長男と引き離すのは相当ではないという判断の下に、未成年者らについての引渡しの強制執行を不能として終了した
未成年者らの引渡しの強制執行が再度行われたとしても、強制執行が再度執行不能になる可能性が相当程度ある
強制執行が不能となった原因が抗告人の妨害行為によるものではない場合には、抗告人が債務名義により命じられた義務の履行を怠っていると認めることは困難であるから、債務者が不作為義務に違反するおそれを欠くものとして間接強制は認められないにもかかわらず、当裁判所も、原審判と同様に、抗告人に対し、未成年者らを相手方に引き渡すよう命ずるものであり、抗告人において、未成年者らの福祉について配慮した上、裁判所の判断に従うことを求める

判タ１３８３号（２０１３年２月号）東京高裁平成２４年１０月５日付け判決
子の引渡しを求める審判前の保全処分並びに子の監護権者の指定及び子の引渡しを求める本案の双方が同時に認容され、審判前の保全処分の執行により、子の引渡しがされた事案について、抗告審において、家裁調査官の再調査等が行われた上、審判前の保全処分と本案の双方が維持されたという事案です。決定の概要は以下のとおりです。
即ち、複数回強制執行がされることをできる限り避けるという観点からすると、審判前の保全処分が発令され、その保全処分に基づく強制執行によって子の引渡しがなされたときは、必要性の要件を厳格に解して保全処分を取り消して、改めて本案の審判で子の引渡しを命ずることは、できるだけ避ける必要があります。この事件において、抗告審は、家裁調査官に再度の調査命令を発するなどして本案も含めた慎重な審理をし、本案についての抗告審の結論が原審判と同じであることを確認した上で、本案に対する抗告を棄却するとともに、同日、保全の必要性を厳格に論じることなく、原審判を全面的に引用する方式により保全処分に対する抗告を棄却しています。事案的には、抗告人が相手方の実家（静岡）で養育されていた未成年者を強引に引き取って埼玉県の抗告人の実家に連れ帰って養育するに至ったという事案。

判タ１３８２号（２０１３年２月号）東京高裁平成２４年１０月１８日決定
子の引渡しを命ずる審判前の保全処分が発令され、執行申立てがされたが、抗告審において保全の必要性が否定され、間接強制の審尋期日の直前に保全処分が取り消された事例です。決定の概要は以下のとおりです。
数次の強制執行をできる限り避けるという観点から、子の引渡しの強制執行は、即時抗告による不服申立てが可能な審判の確定により行うのが原則であるとの考え方を前提として、審判前の保全処分として子の引渡しを命じる場合の必要性の判断基準を、法律の規定に則って厳格に絞り込み、この要件を満たさない審判前の保全処分を取り消ししています。近時、審判前の保全処分が少し多用され、裁判所も主たる監護者であった者からの申立てであれば安易に認容する傾向に歯止めをかける裁判例です。

判時報２１６４号（１２月１１日号）東京高裁平成２４年１０月１８日決定
Ｘ（妻）とＹ（夫）は別居中の夫婦です。Ｘは、Ｙともめ事が絶えない等から、子を連れてＹ方を出て近くの実家に帰り、ここにＹが面会に来ていたが、ある日、Ｙが子を連れて自宅に帰って子を宿泊させたところ、子がＹ方にいたいという希望を述べ、Ｘも数日の宿泊を了解したことから、Ｙが子を監護し、その後も両親の協力を得てＹ宅から保育園に通わせ監護を継続しました。
これに対して、Ｘは、子の監護者の指定と子の引渡しを求める審判の申立てをするとともに、審判前の保全処分として仮の監護者の指定と子の引渡しを求める申立てをしました。原審は、これまで主として母であるＸが子を養育してきたこと等を認定し、Ｘの審判前の保全処分の申立てを認容し、Ｘを仮の監護者に指定し、Ｙに対し、子をＸに引き渡すよう命じたので、Ｙが抗告しました。本決定は、夫婦間の子の引渡しをめぐる争いにおいて、審判前の保全処分として子の引渡しを命じる場合の必要性につき、数次にわたる裁判とその取消しにより複数回未成年者の引渡しの強制執行がされるという事態を可能な限り回避するような慎重な配慮をすることが必要であるとの観点から、具体的な判断要素を列挙し、これらの諸事情を総合的に検討した上で、審判前の保全処分により未成年者について引渡しの強制執行がされてもやむを得ないと考えられるような必要性があることを要すると判示し本件においては、そのような必要性があるとは認められないとして、原審判を取り消し、Ｘの審判前の保全処分の申立てを却下しました。 原審は、同居中の監護者は生後一貫して母親だという単純な理由により、母親に仮の監護権を認めています。従来は、母親と、子どもの幼さが強調された単純な理由により、安易に、母親に監護権が認められてきました。しかしながら、抗告審では、審判前の保全処分として未成年者の引渡を命じる場合には、監護者が未成年者を監護するに至った原因が強制的な奪取又はそれに準じたものであるかどうか、虐待の防止、生育環境の急激な悪化の回避その他の未成年者の福祉のために未成年者の引渡しを命じることが必要であるかどうか、及び本案の審判の確定を待つことによって未成年者の福祉に反する事態を招くおそれがあるといえるかどうかについて審理し、これらの事情と未成年者をめぐるその他の事情とを総合的に検討した上で、審判前の保全処分により未成年者について引渡しの強制執行がされてもやむを得ないと考えられるような必要性があることを要するものというべきであると判断しました。これまで安易に利用されてきたのではないかと思われる審判前の保全処分ですが、前記のような必要性がないような場合まで、子の引渡しを認めるべきではありません。安易な、乳幼児の原則、母親優先の原則にのらない裁判例として参考になるものと思われます。

判例時報Ｎｏ２０６２号（２月２１日号）福岡高裁平成２０年１１月２７日決定
Ｘ（妻）とＹ（夫）とは、平成１６年５月に婚姻し、両者間には、Ａ、Ｂという子どもがいます。Ｘが主として監護養育してきました。
平成１９年１月、夫婦げんかとなり、Ｘは、Ａ・Ｂを連れて、実家に帰りました。
平成１９年４月、Ｙは、父とともにＸの実家に赴き、Ａを連れ去りました。
その後、Ｘ・Ｙ間には、離婚訴訟が提訴され、係属中です。
原審の福岡家裁は、Ｘ（妻）の申立を認めました。ところが、抗告審の福岡高裁は、Ｘ（妻）の申立を却下しました。
即ち、離婚訴訟係属中の夫婦において、それに先だって子の監護者の指定の審判を求めることができるのは、子の福祉の観点からして早急に子の監護者を指定しなければならず、離婚訴訟の帰趨を待っていることができないような場合に限られると述べて、制限的な解釈をしています。でも、Ｙは、Ａを監護していたＸの意思に反して一方的に連れ去ったのだから、これは連れ去ったＹの勝ちは、少しおかしいのではないか？という反論が当然でてくると思います。福岡高裁は、この点については、子の福祉の観点から決めるので、連れ去りのみで認めるわけにはできないとしています。そして、福岡高裁は、Ｙが、ＸとＡとの面接交渉の在り方が改善されていることを重く見て、必要性がないと判断しました。